Конституція мертва як джерело права, якщо ставитися до неї формально

Про Конституцію України як джерело права, її застосування, історії з судової практики США та свободу. 

У листопаді 1996 році Пленум Верховного Суду України (тоді це так називалося) ухвалив революційну постанову, закликавши суддів під час здійснення правосуддя застосовувати нормативно-правові акти в контексті та з огляду на їх відповідність Конституції України. Тоді в юридично-практичному лексиконі з’явилося поняття «норми прямої дії».

Натхненне застосування норм Конституції наприкінці 90-х та на початку 2000-х під час складання позовів порівнюється хіба що з поточним трендом посилатися на практику ЄСПЛ. На жаль, ні те, ні інше не виключає ані ухвалення законів, що суперечать Конституції, ані впливає на правозастосування. Суди загальної юрисдикції досі зрідка відмовляються застосовувати окремі положення законів з огляду на те, що це призведе до порушення конституційних прав та свобод.

Вочевидь, застосування Конституції як норм прямої дії в Україні наштовхується на структурну проблему, яка полягає у взаємодії недосконалої юридичної архітектури із практикою створення політичного тиску на суди, коли рішення може не сподобатися (натовп на вулиці, чиновники у високих кабінетах). Таким чином спотворюється будь-яка ідея захисту конституційних свобод, особливо, якщо питання емоційно навантажене.

Останнім часом доводиться багато читати рішень Верховного Суду Сполучених Штатів. Нагадаю, у США немає Конституційного Суду, а Верховний Суд США визнав за собою право визнання неконституційними норм законодавства ще наприкінці 18 століття (judicial review). Цікаво, що ця доктрина у її сучасному вигляді має тенденцію на уникнення визнання недійсними окремих норм законодавства за умови, якщо суд здатний надати обмежуюче тлумачення, яке виключить правозастосування, що порушує конституційні права та свободи.

Варто також зауважити, що прерогатива застосування Конституції США як норм прямої дії під час розгляду спорів належить не тільки Верховному Суду. Підлеглі суди федеральної юрисдикції так само надають правову оцінку тим чи іншим нормативно-правовим актам із погляду дотримання під час їх застосування основоположних прав і свобод. Застосування Конституції США до спірних правовідносин — гарний привід витягти справу з під юрисдикції судів відповідного штату до юрисдикції федеральних судів. Про forum shopping в мене також можна почитати.

Як це працює? Приклад — нещодавнє рішення в справі яке стосувалося заборони реєстрації як торговельної марки слів, які містять ненормативну лексику або похідні від цих слів. Верховний Суд США, переглядаючи рішення апеляційного суду в справі за позовом власника торгової марки «FUCT», із Федеральним агентством із патентів та торговельних марок, зазначив, що така заборона є дискримінаційною оскільки вона суперечить конституційному принципу свободи слова та думки.

Заборона реєстрації слів, через їх скандальність або аморальність надає певному державному органу право проводити політику, яка виключить з уживання в комерції всі слова та знаки, які в той чи інший період більшість будуть розглядатися як неприйнятні, або навіть зухвалі. Це призведе до того, що державний орган своїм втручанням буде реалізовувати політику більшості, а це суперечить Конституції, яка гарантує право висловлювати думку, відмінну від інших.

У контексті подій в Україні мою увагу привернуло інше судове рішення щодо права на свободу слова, що народилося в надрах американського правосуддя в буремні роки другої світової війни, коли засилля пропаганди та змагання в патріотизмі серед тих, хто не воював безпосередньо, набули в країні виразних і турбуючих форм.

У розпал війни Комісія з освіти штату Західна Вірджинія ввела в усіх школах обов’язкову щоденну процедуру — під час підняття національного прапора всі діти мали, стоячи із витягнутою вперед і трохи нагору правою рукою (в народі кажуть «зигуючи»), виголошувати присягу вірності американському прапору (Pledge of Allegiance).

За недотримання цього правила дітей виключали зі школи, а батьків карали штрафом. Усе б нічого, але в Західній Вірджинії, якщо дитина не ходить у середню школу, батьків позбавляють права опіки, відправляють до в’язниці, а дитина потрапляє в сиротинець або до прийомних батьків. Питання зачепило віруючих, зокрема євангелістів.

«Не створюй собі ідолів» — біблейська заповідь, яка не дозволяє послідовникам церкви брати участь у будь-яких церемоніалах, окрім церковної служби. Давати присяги та салютувати на честь прапору суперечило церковним канонам, і ті звернулися до суду. Верховний Суд США не побачив у рішенні комісії з освіти штату Західна Вірджинія ознак утиску за релігійні переконання. А от ознаки порушення права на свободу слова — так!

Право на свободу слова в США реалізовано через негативне зобов’язання держави не втручатися в право громадян вільно висловлювати свою думку. Доповідач у справі — суддя Роберт Єйч. Джексон залишив по собі декілька висловів, що претендують на статус мемів:

«Будь-яка посадова особа з великою чи малою посадою не може визначати яка політика, релігія, думка є правильною, який націоналізм підходящий, так само не може вимагати від громадян клятви віри в них».

«Прихильність має віддаватися дотриманню та посиленню прав та основоположних свобод людини, а не вихованню однаковості».

«Єдиною метою Білю про Права було захистити певні питання від впливу обставин, наприклад, змін політичної кон’юнктури. Необхідно було зробити так, щоб до цих питань не змогли дотягнутися ані більшість, ані урядовці, бо це усталені правові принципи, які застосовуються судом. Чиєсь право на життя, особисту недоторканність, власність, свободу слова та віросповідання, право збиратися мирно — є фундаментальним, та не може ставитися на голосування, чи залежати від результатів виборів».

«Перехід від примушування незгодних до їх знищення дуже швидкий. Обов’язкова уніфікація думок призводить до одноголосного мовчання могильних плит».

«Свобода відрізнятися не обмежується незначущими речами. То було б просто тінню свободи. Змістовний тест наявності права буті іншим має стосуватися речей, які є серцем нашого існування».

Серце та зміст існування українського суспільства — наша свобода. Свобода не тільки зумовлена відсутністю впливу із зовні, а в першу чергу внутрішня свобода. Така свобода не народжується на полі бою, через судове рішення, чи якісне законодавство та правозастосування.

Свобода — це усвідомлений вибір щоденно на рівні переконань, звичок, поведінки протистояти спокусі посягати на чиїсь права, навіть якщо здається, що таке втручання є виправданим саме зараз. Саме така свобода має потужну здатність позитивно транслювати державі суспільні очікування від того, яка взаємодія є прийнятною, а яка руйнівною. Саме так Конституція набуває існування, не абстрактного, відірваного від суспільства, а цілком реального та конструктивного.