Хто формує тренди 2021 року у сфері захисту бізнесу

Прогноз трендів, які допоможуть власникам бізнесу зазирнути у 2021 рік очима адвоката, що практикує у сфері захисту бізнесу.

Сьогодні держава через законодавчий орган, судову систему та мережу правоохоронних органів створює нові, не завжди зручні для підприємців, умови. Такі реалії важко назвати прийнятними як з точки зору заохочення громадян до започаткування або розвитку власного бізнесу, так і з позиції намагань держави залучити зовнішні інвестиції в нашу країну. 

Є різні способи ухвалення рішень, у тому числі й інтуїтивні. Але чи можна розраховувати на успіх своєї справи, якщо сподіватися лише на випадок, а не приймати рішення після оцінювання максимальної кількості факторів та чинників, які впливають на бізнес?

Судова практика

• Тренд 1. Все на розсуд прокурора

Слідчий суддя, надаючи дозвіл на проведення обшуку у житлі, не зобов’язаний вказувати у відповідній ухвалі, хто конкретно має провести цю слідчу дію. Визначення прокурора або слідчого для проведення обшуку належить до повноважень прокурора або старшого слідчої групи.

Окремої уваги заслуговує правова позиція Верховного Суду, яка стосується форми доручення прокурора на проведення слідчої дії та навколо якої точилися спори.

Верховний Суд поставив крапку у цій суперечці та вказав, що доручення прокурора слідчому, який здійснює досудове розслідування у кримінальному провадженні, про проведення обшуку у житлі, може даватися як в усній, так і в письмовій формах.

І з позицією Верховного Суду можна не погодитися, оскільки це суперечить прямій нормі КПК. Зокрема ч. 4 ст. 40, за якою слідчий зобов’язаний виконувати доручення та вказівки прокурора, які надаються у письмовій формі. Але позиція вже висловлена і повинна дотримуватися стороною обвинувачення.

Впевнений, що за теперішніх умов це можна розцінювати як позбавлення прокурорів обов’язку дотримуватися письмової форми доручень, що призведе до послаблення контролю над проведенням слідчих дій та негласних слідчих (розшукових) дій, а у кінцевому результаті це відобразиться на якості досудового розслідування.

Вище наведені правові позиції Верховного Суду викладені у постанові від 07.10.2020 у справі № 725/1199/19.

• Тренд 2: Порушення правил підслідності при здійсненні досудового розслідування кримінальних правопорушень спровокує появу великої кількості виправдувальних вироків.

Останніх декілька років багато кримінальних проваджень розслідується СБУ «руками» кіберполіції. Наприклад, справи, в яких фігурують представники ІТ-індустрії, що працюють з міжнародними операторами онлайн-гемблінгу.

Зазвичай такі компанії залучені до створення та підтримки платформ онлайн-казино та інших сервісів з іноземною «пропискою». Що принципово, по-перше, такі компанії обслуговують міжнародних операторів ігорного бізнесу з країн, де не заборонені азартні ігри. По-друге, не мають серед клієнтів та користувачів громадян з України.

Але такі компанії в Україні під прицілом правоохоронців, не дивлячись, що вони займаються не забороненим видом діяльності — створенням комп’ютерних програм. 

І якщо повернутися до первинної тези, що часто кримінальні провадження розслідуються СБУ «руками» кіберполіції, то такий стан речей може бути обумовлений різними обставинами — технічними можливостями СБУ, або їх намаганням взяти під контроль великих учасників ІТ-ринку в Україні й т.і.

Але факт залишається фактом, — СБУ здійснює досудове розслідування щодо злочинів, підслідних Національній поліції України.

Дії правоохоронних органів поза межами наданих кримінальним процесуальним законом повноважень визнаються істотним порушенням прав людини й основоположних свобод та мають наслідком визнання отриманих доказів недопустимими.

 Таку правову позицію Верховний Суд висловив у постанові  від 14.04.2020 у справі № 761/34909/17.

Законодавчі ініціативи

Тепер було б добре дослідити законопроєкти, які, на мою думку, можуть спростити життя бізнесменам у 2021 році.

Якщо не говорити про арешт керівника або власника бізнесу, що буває доволі рідко, то «Ахіллесовою п’ятою» бізнесу є арешт та тимчасове вилучення майна, а це трапляється постійно. І це не залежить від того, що саме вилучають правоохоронні органи, оскільки для того, щоб повернути це майно, витрачається час та іноді блокуються бізнес-процеси.

За сьогоднішніх умов на повернення майна витрати складають від 50 годин роботи адвоката та займають від декількох місяців кропіткої роботи. Останнім часом правоохоронці неохоче повертають майно навіть за наявності рішення суду.

У таких ситуаціях доводиться залучати усі можливі законні механізми, починаючи від інституту Бізнес-омбудсмена та закінчуючи притягненням слідчого до кримінальної відповідальності на підставі статті 382 Кримінального кодексу за невиконання судового рішення.

Але повернемося до законодавчих ініціатив, які можуть бути корисними для бізнесу  та створити нові тренди у 2021 році.

Арешт або повернення майна

Наприклад, проєкт Закону «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України щодо посилення захисту права власності після проведення обшуку під час досудового розслідування» за № 3454, який був зареєстрований 8 травня 2020 року.

Цей законопроєкт може створити тренд, який в кінцевому результаті призведе до того, що будь-яке вилучене майно під час обшуку повинно бути або арештовано за клопотанням прокурора чи слідчого, або повернуто власнику. 

На перший погляд, цей законопроєкт не має на меті внести системні зміни у питання захисту бізнесу, а може вирішити лише одну проблему – свавільного втручання правоохоронних органів у право власності у позасудовий спосіб.

У проєкті закону йдеться про вилучення третього речення частини 7 статті 236 Кримінального процесуального кодексу України, яким в чинній редакції визначено, що вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не належать до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Логіка цієї зміни проста – кримінальним-процесуальним законодавством визначено, що будь-яке майно, окрім забороненого до обігу законом, вилучається тимчасово. При цьому майно, що вилучене під час обшуку, винятку не має. А тому правовий статус такого майна триває або до рішення суду про його арешт, або повернення власнику.

Але стала практика говорить про те, що, а ні прокурори, а ні слідчі після вилучення майна під час обшуку не звертаються до суду з клопотанням про його арешт, а вважають таке майно тимчасово вилученим на підставі частини 7 статті 236 Кримінального процесуального кодексу України.

Актуальна судова практика також не на користь власників майна, оскільки зазвичай слідчі судді відмовляють власникам при оскарженні бездіяльності слідчого при намаганні повернути майно, тому що вважать його арештованим, якщо таке майно було зазначене в ухвалі на проведення обшуку.

А це, своєю чергою, позбавляє власника майна ефективно здійснювати захист права власності на це майно у судовому порядку. І позиція прокурорів та слідчих у цьому випадку доволі проста — оскільки майно не було арештовано на підставі рішення суду, таке рішення неможливо оскаржити у судовому порядку, відповідно майно залишається у правоохоронців.

Таке трактування правоохоронними органами описаної вище норми створює умови для тиску на бізнес та є нічим іншим, ніж втручанням у бізнес та обмеженням права власності на майно.

А тому, своєю чергою, вважаю, що даний проєкт закону може розв’язати описану проблему та припинити практику незаконного обмеження права власності на майно, що вилучається під час обшуків компаній.

«Маски-шоу стоп – 3»

Наступний тренд, який може сформуватися у цьому році, це зміни, запропоновані  проєктом Закону «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України та Кримінального кодексу України (щодо вдосконалення порядку застосування окремих заходів забезпечення кримінального провадження)» за № 2740, зареєстрованим 15 січня 2020 року.

Цей закон є вже третьою спробою законодавців змінити підхід правоохоронців до проведення обшуків у бізнесі та саме тому цей проєкт охрестили серед юристів та бізнесменів – «Маски-шоу стоп – 3». 

Основною категорією, вразливою до тиску з боку правоохоронних органів, є компанії з ІТ-індустрії. Основним елементом тиску є вилучення комп’ютерної техніки, що фактично паралізує роботу компанії.

А тому законодавці у цьому проєкті закону, по-перше, намагаються дати визначення ряду термінів, які охоплюють матеріальні об’єкти та процеси у сфері ІТ.

По-друге, вводять нову категорію речових доказів, таких як електронні докази та визначають порядок їх зберігання.

А, по-третє, і це є самим головним досягненням цього законопроєкту, регламентує порядок тимчасового доступу до речей і документів та тимчасового  вилучення майна.

Так, наприклад, проєктом пропонується заборонити вилучення пристроїв для обробки, передавання та зберігання електронної інформації або їх складові, а також порушувати роботу комп’ютерних та інших мереж, якщо знаряддям засобом або предметом кримінального правопорушення виступає інформація, що в них міститься.   

На відміну від законопроєкту, який був описаний вище, цей проєкт має більш системний підхід та візію у питаннях захисту бізнесу від зазіхань з боку правоохоронних органів.

В цілому законопроєкт вселяє обережний оптимізм, з оглядом на зміни, які він пропонує, а це – кримінальна відповідальність слідчого, прокурора за порушення порядку тимчасового доступу до речей і документів, тимчасового вилучення або арешту майна; розподіл носія (пристрою) інформації та самої інформації; прямий обов’язок копіювання інформації та вилучення техніки у виключних випадках з обов’язковим зазначенням таких причин.

А тому прийняття цього законопроєкту створить позитивний тренд, який буде полягати у зменшенні кількості випадків необґрунтованого вилучення правоохоронцями майна, зокрема комп’ютерної техніки, під час обшуків.

• Карантин перевірці око не виклює

І ще один тренд, який складно назвати позитивним, це можливий тиск на бізнес через проведення перевірок бізнесу під час карантину.

На початку грудня минулого року законодавці підтримали проєкти законів № 4429, № 4430 і № 4431, які начебто направлені на соціальну підтримку громадян і бізнесу на період протиепідемічних заходів.

Але, як виявилося, один з проєктів закону, а саме проєкт Закону від 26.11.2020 № 4429 «Про соціальну підтримку застрахованих осіб та суб’єктів господарювання на період здійснення обмежувальних протиепідемічних заходів, запроваджених з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», містить крамольну для бізнесу норму.

А саме, проєктом передбачено виключити з п. 2 розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)» пп. 4, згідно з яким на період встановлення карантину та обмежувальних заходів забороняється проведення органами державного нагляду (контролю) планових заходів із здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Таким чином законодавці вирішили відновити проведення відповідних планових заходів контролю та нагляду за діяльністю суб’єктів господарювання в повному обсязі, не дивлячись на карантинні заходи.

Такі зміни формують новий тренд, а саме – збільшення неконтрольованих перевірок бізнесу з боку державних органів, який, я маю сподівання, не стане мейнстрімом у цьому році.

Правоохоронцям закон не писаний

• Ляльководи онлайн 

Але повернемося до тренду, який сформований слідчими та прокурорами. Останній рік під час проведення обшуків слідчий не проводить слідчу дію самостійно. І мова не про участь оперативних співробітників, які фактично проводять обшук.

Йдеться про те, що слідчий постійно узгоджує свої дії в телефонному режимі невідомо з ким. Можна здогадуватися, що це або прокурор, або керівник слідчого органу, але це лише здогадки, а фактично слідчий не є самостійним у своїй процесуальній діяльності.

Така ситуація призводить до того, що слідча дія фактично здійснюється особою, яка не перебуває у місці проведення обшуку та надалі не відображається у протоколі обшуку.

З цього слідує, що слідчий не приймає рішень самостійно, які могли б під час проведення обшуку суттєво знизити вірогідність вилучення майна, документів та грошових коштів, які не мають відношення до кримінального провадження.

А тому останнім трендом буде саме підвищення ризиків вилучення під час обшуків майна, яке не має відношення до кримінального провадження.

Замість висновку

Якщо резюмувати, в Україні формуються наступні тренди, які проявляться у 2021 році:

1. Зростання кількості несанкціонованих втручань правоохоронців у бізнес через послаблення контролю з боку прокуратури над проведенням слідчих дій та негласних слідчих (розшукових) дій.
2. Підвищення ризиків вилучення майна під час обшуків, яке не має відношення до кримінального провадження через процесуальну несамостійність слідчого. 
3. Поява великої кількості виправдувальних вироків через порушення правил підслідності при здійсненні досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Про що говорять ці тренди?

Є підстави вважати, що держава в цілому, особливо в особі законодавчого органу, наче апологету здорового глузду, має намір спрощувати процедури контролю та впливу на бізнес-середовище.

Але для політиків це притаманно — говорити про речі, які буде важко реалізувати в житті.

Судова влада залишається заручником процесуальної доцільності та професійної «беззубості» правоохоронців.

А ось головними трендсеттерами 2021 року все ж таки будуть правоохоронні органи, які знаходяться в авангарді відносин з бізнесом та впливають на формування судової практики і створення правових колізій, вирішення яких іноді можливе лише за втручання законодавців.

Тому аналіз сьогоднішнього стану сфери захисту бізнесу не вселяє оптимізму, що 2021 рік буде спокійним та вдалим для розвитку бізнесу. Мається на увазі з точки зору відносин з державою.

Але я впевнений, що бізнес вже давно засвоїв просту істину, яка була вперше згадана Ільфом та Петровим у романі «Дванадцять стільців»: «Спасіння потопаючого — справа рук самого потопаючого».

А тому не слід забувати, що вчасно продумана стратегія захисту бізнесу та обрана тактика, підготовка персоналу та злагодженість дій команди, дозволять суттєво зменшити ризики втрати майна під час обшуків та нівелювати наслідки втручання правоохоронців у діяльність компанії.

__________

Редакція може не поділяти думки авторів у розділі «блоги».