Спори в ІТ-сфері: роль адвоката

Особливості доказування по ІТ-спорах, судова практика в цьому питанні та способи фіксації доказів у таких справах.

З кожним роком спори в ІТ-сфері набувають все більшого поширення у вітчизняному судочинстві.

При цьому, у межах судової реформи 2016 року приписами ч. 4 ст. 131-2 Конституції України запровадили «адвокатську монополію» на представництво іншої особи в суді. А подальшими змінами до процесуальних кодексів (ЦПК, ГПК, КАС) суттєво розширили межі змагальності та диспозитивності у відповідних видах судочинства.

Представництво — це вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов’язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов’язків потерпілого під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також прав і обов’язків потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні (п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

Відтак, останнім часом суттєво зросла роль адвоката в активному й успішному обстоюванні позиції клієнта в суді, зокрема і в ІТ-спорах.

Можна виділити наступні найбільш поширені категорії спорів, пов’язаних з ІТ-сферою:

• спори щодо NDA (договорів про конфіденційність)
• спори щодо NCA (договорів про неконкуренцію)
• спори щодо договорів на розробку програмного забезпечення
• спори щодо ліцензійних договорів
• спори за доменні імена
• спори щодо копірайту/видалення контенту в мережі Інтернет.

На що ж треба звернути увагу колегам, які приймають участь у такій специфічній категорії справ?

Особливості доказування по ІТ-спорах

Насамперед слід пам’ятати, що згідно з вимогами ст.ст. 13, 74 ГПК України (тут і далі маються на увазі також відповідні норми ЦПК, КАС), кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, а також несе ризик настання наслідків, пов’язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 14 ГПК, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, наданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

За змістом ст.ст. 80, 164 ГПК, сторони повинні подати докази разом з позовом або відзивом. Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об’єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд, обґрунтувавши причини цього. Копії доказів (крім речових), що подаються до суду, заздалегідь надсилаються або надаються особою, яка їх подає, іншим учасникам справи. Суд не бере до уваги відповідні докази у разі відсутності підтвердження надсилання (надання) їх копій іншим учасникам справи, крім випадку, якщо такі докази є у відповідного учасника справи або обсяг доказів є надмірним, або вони подані до суду в електронній формі, або є публічно доступними. На підставі ч.3 ст.96, ч.2 ст.164 ГПК, якщо подаються письмові чи електронні докази, позивач може додати до позовної заяви їх копії.

За приписами ст. 96 ГПК, електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, яка містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (в тому числі текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), вебсайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних й інші дані в електронній формі. Такі дані можуть зберігатися, зокрема на портативних пристроях (картах пам’яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет).

Електронні докази подаються в оригіналі або в електронній копії, засвідченій електронним цифровим підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України «Про електронний цифровий підпис». Законом може бути передбачено інший порядок засвідчення електронної копії електронного доказу.

Судова практика стосовно доказів по ІТ-спорах

Під час розгляду судами справ, що стосуються ІТ-сфери неодноразово поставали питання з приводу коректної фіксації та подання до суду доказів, які б відповідали критеріям належності, допустимості, достовірності й вірогідності. При цьому, вагомого значення саме у цій категорії справ набувають порівняно нещодавно закріплені на законодавчому рівні такий засіб доказування, як електронні докази.

• Справа № 910/2006/20

По цій справі судами визнано належним і допустимим доказом дійсного розміщення на певному вебсайті конкретної інформації експертний висновок з фіксації та дослідження змісту вебсторінок на відповідний момент часу, що може бути використане у процесі доказування такого роду обставин по інших справах, пов’язаним з порушенням прав інтелектуальної власності, недобросовісним використанням доменного імені, поширенням недостовірної інформації тощо.

• Справа № 914/2231/18

Законодавство України передбачає спеціальні нормативно-правові акти, які регулюють листування електронною поштою, а саме Закон України «Про електронні документи та електронний документообіг» та Закон України «Про електронний цифровий підпис», який був чинним на момент виникнення спірних правовідносин між сторонами у цій справі. Другий Закон безпосередньо визначає правовий статус електронного цифрового підпису (ЕЦП) та регулює відносини, що виникають при використанні ЕЦП. Суд дійшов висновку, що надані в обґрунтування позовних вимог паперові копії електронних листів – це роздруківки з електронної пошти, створеної адміністратором позивача, які не містять передбачених вищевказаними законами обов`язкових реквізитів, зокрема – електронного цифрового підпису автора цих листів.

• Справа № 752/5775/16-ц

По цій справі суди встановили, що для доведення факту несанкціонованого доступу та розповсюдження інформації недостатньо простого твердження її володільця, а також документів, що є результатом виключно його односторонніх дій, таких як доповідні записки, службові розслідування тощо. Відтак, доводити факт неправомірного доступу й отримання інформації в електронній формі бажано сукупністю таких доказів, як: висновки комп’ютерно-технічних досліджень (експертиз), речові докази (наприклад, особистий електронний носій працівника, на який було скопійовано інформацію – за необхідності його може бути витребувано судом відповідно до ст. 84, 8 ЦПК України), показання свідків тощо (але не виключаючи і зазначені вище).

Способи фіксації адвокатом доказів по ІТ-справах

Виділимо наступні способи фіксації електронних доказів у мережі Інтернет (іншими словами – інформації, що міститься на вебсайтах чи вебсторінках).

• Самостійна фіксація

Самостійна фіксація адвокатом вмісту вебсайту на конкретний проміжок часу – в порядку збирання відомостей про факти, що можуть бути використані як докази, що є професійним правом адвоката відповідно до п. 7 ч.1 ст. 20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Безпосередня фіксація електронного доказу в такому випадку може відбуватись двома способами:

• у паперовому вигляді – шляхом роздрукування відповідної інформації на паперовому носії та відповідно – подання до суду в паперовій формі. Таку можливість для учасника справи та його представника передбачено ч. 3 ст. 96 ГПК України, а право посвідчувати копії документів у справах, які веде адвокат, надане останньому на підставі п. 9 ч. 1 ст. 20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Але пам’ятайте, що згідно з ч. 3 ст. 96 ГПК України, паперова копія електронного доказу не вважається письмовим доказом.

Крім того, за змістом роз’яснень Пленуму Вищого господарського суду України, що містяться у передостанньому абзаці п. 46 Постанови від 17.10.2012 № 12 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов’язаних із захистом прав інтелектуальної власності», роздруківки Інтернет-сторінок (web-сторінок) самі по собі не можуть бути доказом у справі;

• в електронному вигляді на певному носії цифрової інформації.

Даний спосіб видається більш надійним у контексті перспектив прийняття відповідних матеріалів судом в якості доказів. 

Засобами доведення процесу та результатів огляду відповідного електронного доказу в обох наведених випадках можуть слугувати:

• протокол;
• відео-, аудіозапис.

Так, згідно з роз’ясненнями, що містяться у попередньому абзаці зазначеного пункту вищезгаданої постанови Пленуму ВГСУ, як засіб доказування може бути використаний відео-, аудіозапис процесу дослідження будь-якою зацікавленою особою сайту. Такий запис, здійснений на електронному чи іншому носії, подається до суду із зазначенням того, коли, ким і за яких умов цей запис здійснено, і може бути доказом у справі.

• Замовлення експертизи

Експертиза з метою підтвердження змісту вебсайту (вебсторінки) на конкретний момент часу може бути проведена як на замовлення сторони по справі з подальшим його поданням до суду (ст. 101 ГПК України), так і за рішенням суду (ст. 99 ГПК України). Крім того, ч. 8 ст. 82 ГПК України окремо оговорює, що суд може призначити експертизу для встановлення та фіксування змісту вебсайту (сторінки), інших місць збереження даних в мережі Інтернет за умови, якщо це потребує спеціальних знань і не може бути здійснено судом самостійно або із залученням спеціаліста.

• Звернення до спеціалізованих установ

Доволі дієвим методом фіксації змісту інформації, що міститься на тому чи іншому вебсайті (вебсторінці) на певний момент часу, є звернення до спеціалізованої установи (центру компетенції адресного простору), яка згідно з статутом та акредитаційних документів уповноважена надавати відповідну послугу зі складанням експертного висновку.

Доказове значення таких висновків підтверджені численними судовими рішеннями, у тому числі вищої інстанції (серед інших – постанова КГС/ВС від 26.02.2021 по справі № 916/2787/19, постанова КГС/ВС від 08.10.2020 по справі № 910/5695/19, постанова КГС/ВС від 05.03.2020 по справі № 910/8842/19, постанова КЦС/ВС від 27.01.2021 по справі № 753/13197/18, постанова КЦС/ВС від 13.01.2021 по справі № 742/514/17, постанова КЦС/ВС від 03.12.2020 по справі № 760/21147/17).

• Нотаріальне посвідчення

Дещо екзотичний спосіб, який, проте, може бути застосований у разі необхідності. Річ у тому, що вітчизняним законодавством про нотаріат не передбачено такої нотаріальної дії, як фіксація змісту вебсторінки. На відміну від аналогічного законодавства Російської Федерації (ч.2 ст.102 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате) та Республіки Білорусь (ст.ст. 110-113 Закона Республики Беларусь «О нотариате и нотариальной деятельности»), нотаріуси на території яких уповноважені забезпечувати докази, зокрема, шляхом огляду і фіксації вмісту інтернет-ресурсів.

Питання електронної пошти

Неоднозначно у судовій практиці вирішуються питання доказового значення електронного листування.

Так, КГС/ВС у постанові від 28.12.2019 по справі № 922/788/19 погодився з судами нижчих інстанцій в тому, що електронне листування між сторонами справи не може вважатись належним письмовим доказом, оскільки не скріплене електронним цифровим підписом.

Існує і протилежна позиція. Так, у постанові від 27.11.2018 по справі № 914/2505/17 Верховний Суд зазначив, що електронні документи вже давно стали частиною ділового обороту та юридична сила електронного документа, як доказу, не може бути заперечена виключно через те, що він має електронну форму. 

Проблемні питання подання процесуальних документів в електронному вигляді

Згідно з положеннями ст. 42 ГПК, документи (в тому числі процесуальні документи, письмові та електронні докази тощо) можуть подаватися до суду, а процесуальні дії вчинятися учасниками справи в електронній формі з використанням Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом. Якщо документи подаються учасниками справи до суду або надсилаються іншим учасникам справи в електронній формі, такі документи скріплюються електронним цифровим підписом учасника справи (його представника).

Проте, ЄСІТС на теперішній час не розпочала роботу. То ж виникає питання – чи можуть електронні документи подаватись до суду засобами електронної пошти? Практичний досвід автора свідчить, що так, суди приймають надіслані електронною поштою документи, скріплені електронним цифровим підписом.

Проте, не завжди дане питання вирішується позитивно. Так, в ухвалі від 04.03.2019 по справі № 404/4623/15-а КАС/ВС зазначив, що через відсутність ЄСІТС унеможливлюється прийняття скарги в електронній формі без наявності власноручного підпису скаржника.

Тож бачимо, що чинне законодавство і судова практика визначають доволі широкий набір можливих варіантів збирання і подання доказів, здатних забезпечити позитивний для клієнта результат судового вирішення спору в ІТ-сфері. Адже, певна неузгодженість і наявність колізій у законодавстві за умови нестандартного підходу й націленості на результат, попри такі недоліки, можуть бути використані на користь сторони, яку Ви представляєте.

__________

Редакція може не поділяти думки авторів у розділі «блоги».