Правовые основания для апелляционного обжалования постановления следственного судьи о проведении документальной внеплановой налоговой проверки предприятия
Автор:
Осипенко Игорь,
партнер ЮФ «Осипенко и партнеры», адвокат
Одним из наиболее актуальных методов давления на бизнес в Украине стала практика проведения налоговых проверок в рамках уголовного производства. Как правило, следователь, прокурор обращается к следственному судье с ходатайством о назначении (проведении) налоговой проверки и следственный судья одним постановлением может назначить проведение проверок у значительного числа субъектов хозяйствования.
Основанием для принятия таких решений следственные судьи обосновывают ссылкой на ст.78 НК Украины, согласно которой документальная внеплановая проверка осуществляется при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств: п. 78.1.11 получено судебное решение суда (следственного судьи) о назначении проверки или постановление органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, следователя, прокурора, вынесенное ими в соответствии с законом.
То есть, указанная норма отсылает к Закону в порядке которого должно быть получено указанное судебное решение, процессуальный порядок принятия таких решений определен именно в Уголовном процессуальном кодексе Украины. С принятием Закона Украины № 1697-VII от 14.10.2014 г. «О прокуратуре» (далее — «ЗУ № 1697-VII»), с КПК Украины было исключено п. 6) ч.2 ст. 36 и п. 4 ч.2 ст. 40. То есть нормы, которые предоставляли следователю / прокурору право на назначение проверок, исключены еще в 2014 году.
В разделе 3 пояснительной записки в Закон Украины «О прокуратуре» № 1697-VII было прямо указано, что «Такие изменения позволят избежать дублирования полномочий прокуратуры и других органов, на которые возлагаются полномочия по надзору (контролю) за соблюдением законов, что позволит, с одной стороны, четко понять, какой орган несет ответственность за состояние дел в определенной сфере общественных отношений, а с другой — уменьшить количество проверок и других мероприятий, которые могут влиять на деятельность физических и юридических лиц, прежде всего в сфере предпринимательской деятельности».
То есть возможность назначения проверок следователями и прокурорами были исключены из КПК Украины именно с целью уменьшения давления на бизнес.
Таким образом, с 2014 года ни следователи, ни прокуроры не имеют права на назначение налоговых проверок (а процедуры назначения вообще не было установлено законом никогда).
При этом назначение налоговой проверки судом также является дублированием полномочий налогового органа. То есть, по существу, суд выходит за пределы своих дискреционных полномочий и берет на себя полномочия, отнесенные НК Украины к полномочиям контролирующих органов — органов исполнительной власти.
Также решение следственными судьями указанных ходатайств не охватывается их полномочиями, которые должны реализовываться в способ, предусмотренный процессуальным законом, ведь они не относятся ни к мерам обеспечения уголовного производства, ни к следственным действиям, ни к негласным следственным действиям.
Итак, УПК Украины не предусматривает права следователя, прокурора на обращение к следственному судье с ходатайством о назначении (проведении) налоговой проверки, более того, в УПК отсутствует процессуальная процедура рассмотрения такого вида ходатайств следственным судьей.
В то же время, согласно правовой позиции изложенной в Решении ЕСПЧ «Михайлюк и Петров против Украины» от 10.12.2009 (п.25 Решения) отмечается, что выражение «по закону» прежде всего требует, чтобы оспариваемое вмешательство имело определенное основание в национальном законодательстве, он также касается качества соответствующего законодательства и требует, чтобы оно было доступно соответствующему лицу, которое, кроме того, должно предусматривать его последствия для себя, а также это законодательство должно соответствовать принципу верховенства права.
Те же обоснования касаются и ссылок следственного судьи на положения ст. 93 УПК Украины, ведь данная норма предусматривает, что сторона обвинения осуществляет сбор доказательств путем проведения следственных (розыскных) действий, и негласных следственных (розыскных) действий, истребования и получения документов, сведений, заключений экспертов, выводов ревизий и актов проверок, проведения других процессуальных действий, предусмотренных УПК и не содержит отдельного права прокурора, следователя обращаться к следственному судье с данным ходатайством.
Проведение проверки не относится ни к мерам обеспечения уголовного производства, ни к следственным действиям, ни к негласных следственным действиям.
В частности, согласно ч. 2 ст. 131 УПК Украины, мерами обеспечения уголовного производства (пункт «и» с приведенного выше перечня) являются:
– вызов следователем, прокурором, судебный вызов и привод;
– наложение денежного взыскания;
– временное ограничение в пользовании специальным правом;
– отстранение от должности;
– временный доступ к вещам и документам;
– временное изъятие имущества;
– арест имущества;
– задержание лица;
– меры предосторожности.
Приведенный перечень является исчерпывающим. Назначение проверки среди такого исчерпывающего перечня мер обеспечения уголовного производства — отсутствует.
Что же касается следственных (розыскных) действий, то, согласно ч. 1 ст. 223 УПК Украины, это действия, направленные на получение (сбор) доказательств или проверку уже полученных доказательств в конкретном уголовном производстве.
Исчерпывающий перечень следственных действий с определением оснований и порядка их проведения содержится в главе 20 УПК Украины и включает:
1) допрос;
2) предъявление для опознания;
3) проникновение в жилье или другое владение лица;
4) обыск;
5) осмотр;
6) следственный эксперимент;
7) освидетельствование лица;
8) экспертизу.
То есть назначении проверки не относится и к следственным (розыскным) действиям, определенным в УПК Украины.
Тем более не относится назначение налоговых проверок и в негласным следственным (розыскным) действиям, исчерпывающий перечень которых содержится в главе 21 УПК Украины, тем более, что ни одна налоговая проверка не может быть проведена «негласно», то есть без ведома проверяемого лица.
Таким образом, назначение налоговых проверок не относится ни к следственным действиям / негласным следственным действиям, ни к мероприятиям обеспечения уголовного производства, следовательно, УПК Украины не предусматривает право следователя на обращение к следственному судье с ходатайством о проведении налоговой проверки.
Поскольку УПК Украины не предусматривает право следователя / прокурора на обращение в суд с ходатайствами такого рода, КПК Украины не устанавливает порядок рассмотрения таких ходатайств следственным судьей; следовательно, они не должны вообще рассматриваться, суд должен отказывать в открытии производства.
