Правові підстави для апеляційного оскарження ухвали слідчого судді щодо проведення документальної позапланової податкової перевірки підприємства
Автор:
Осипенко Ігор,
партнер ЮФ «Осипенко і партнери», адвокат
Одним з найбільш актуальних методів тиску на бізнес в Україні стала практика проведення податкових перевірок у межах кримінального провадження. Як правило, слідчий, прокурор звертається до слідчого судді з клопотанням про призначення (проведення) податкової перевірки і слідчий суддя однією ухвалою може призначити проведення перевірок у значної кількості суб’єктів господарювання.
Підставою для прийняття таких ухвал слідчі судді обґрунтовують посиланням на ст.78 ПК України, відповідно до якої документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності хоча б однієї з таких обставин: п.п. 78.1.11 отримано судове рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки або постанову органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону.
Тобто, вказана норма відсилає до Закону в порядку якого має бути отримано зазначене судове рішення, процесуальний порядок прийняття таких рішень визначений саме у Кримінальному процесуальному кодексі України. З прийняттям Закону України № 1697-VII від 14.10.2014 р. «Про прокуратуру» (далі – «ЗУ № 1697-VII»), із КПК України було виключено п. 6) ч.2 ст. 36 та п. 4 ч.2 ст. 40. Тобто норми, що надавали слідчому/прокурору право на призначення перевірок, виключені ще у 2014 році.
У розділі 3 Пояснювальної записки до Закону України «Про прокуратуру» № 1697-VII було прямо вказано що «Такі зміни дозволять уникнути дублювання повноважень прокуратури та інших органів, на які покладаються повноваження щодо нагляду (контролю) за додержанням законів, що дасть змогу, з одного боку, чітко зрозуміти, який орган несе відповідальність за стан справ у певній сфері суспільних відносин, а з іншого боку, – зменшити кількість перевірок та інших заходів, які можуть впливати на діяльність фізичних та юридичних осіб, насамперед у сфері підприємницької діяльності».
Тобто можливість призначення перевірок слідчими і прокурорами було виключено із КПК України саме з метою зменшення тиску на бізнес.
Таким чином, з 2014 року ані слідчі, ані прокурори не мають права на призначення податкових перевірок (а процедури призначення взагалі не було встановлено законом ніколи).
При цьому призначення податкової перевірки судом є також дублюванням повноважень податкового органу. Тобто, по суті, суд виходить за межі своїх дискреційних повноважень і бере на себе повноваження, віднесені ПК України до повноважень контролюючих органів – органів виконавчої влади.
Також вирішення слідчим суддею вказаних клопотань не охоплюється його повноваженнями, які мають реалізовуватися в спосіб, передбачений процесуальним законом, адже не відносяться ані до заходів забезпечення кримінального провадження, ані до слідчих дій, ані до негласних слідчих дій.
Отже, КПК України не передбачає права слідчого, прокурора на звернення до слідчого судді з клопотанням про призначення (проведення) податкової перевірки, більше того, в КПК відсутня процесуальна процедура розгляду такого виду клопотань слідчим суддею.
В той же час, відповідно до правової позиції викладеної в Рішенні ЄСПЛ «Михайлюк та Петров проти України» від 10.12.2009 (п.25 Рішення) зазначається, що вираз «згідно із законом» насамперед вимагає, щоб оскаржуване втручання мало певну підставу в національному законодавстві, він також стосується якості відповідного законодавства і потребує, аби воно було доступне відповідній особі, яка, крім того, повинна передбачати його наслідки для себе, а також це законодавство повинно відповідати принципу верховенства права.
Ті ж самі обґрунтування стосуються і посилань слідчого судді на положення ст. 93 КПК України , адже дана норма передбачає , що сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих ( розшукових ) дій, та негласних слідчих ( розшукових ) дій, витребування та отримання документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених КПК і не містить окремого права прокурора, слідчого звертатися до слідчого судді з даними клопотаннями .
Проведення перевірки не відноситься ані до заходів забезпечення кримінального провадження, ані до слідчих дій, ані до негласних слідчих дій.
Зокрема, відповідно до ч. 2 ст. 131 КПК України, заходами забезпечення кримінального провадження (пункт «і» із наведеного вище переліку) є:
– виклик слідчим, прокурором, судовий виклик і привід;
– накладення грошового стягнення;
– тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом;
– відсторонення від посади;
– тимчасовий доступ до речей і документів;
– тимчасове вилучення майна;
– арешт майна;
– затримання особи;
– запобіжні заходи.
Наведений перелік вичерпний. Призначення перевірки серед такого вичерпного переліку заходів забезпечення кримінального провадження – відсутнє.
Що ж стосується слідчих (розшукових) дій, то, відповідно до ч. 1 ст. 223 КПК України, це дії, спрямовані на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.
Вичерпний перелік слідчих дій із визначенням підстав та порядку їх проведення міститься у Главі 20 КПК України і включає:
1) допит;
2) пред’явлення для впізнання;
3) проникнення до житла чи іншого володіння особи;
4) обшук;
5) огляд;
6) слідчий експеримент;
7) освідування особи;
8) експертизу.
Тобто призначення перевірки не відноситься і до слідчих (розшукових) дій, визначених у КПК України.
Тим більше не відноситься призначення податкових перевірок і до негласних слідчих (розшукових) дій, вичерпний перелік яких міститься у Главі 21 КПК України, тим паче, що жодна податкова перевірка не може бути проведена «негласно», тобто без відома особи, яка перевіряється.
Таким чином, призначення податкових перевірок не відноситься ані до слідчих дій/ негласних слідчих дій, ані до заходів забезпечення кримінального провадження, отже, КПК України не передбачає право слідчого на звернення до слідчого судді з клопотанням про проведення податкової перевірки.
Оскільки КПК України не передбачає право слідчого/прокурора на звернення до суду з клопотаннями такого роду, КПК України не встановлює порядку розгляду таких клопотань слідчим суддею; отже, вони не повинні взагалі розглядатися, суд повинен відмовляти у відкритті провадження.
