Если Terms of Service — это договор, то какие у нас права?
Как часто, регистрируясь на сайте, вы читаете Terms of Service? А если начинали их читать, как часто дочитывали до конца? И какой процент из прочитанного поняли?
Среднестатистический пользователь в течение года посещает около полутора тысяч сайтов. Многие из них в момент регистрации просят пользователей согласиться с их Terms of Service. Многие из нас бессознательно «прокликивают» все шаги, не задумываясь, на что дают согласие. Ведь только дав согласие на любые кабальные условия можно получить доступ к желаемому. Но насколько это справедливо? Попробуем разобраться.
Что такое Terms of Service?
Пользовательское соглашение (Terms of Service) – это правила, которых лицо или организация должны придерживаться для пользования сервисом. По сути это соглашение между пользователем и провайдером. Обычно такие правила считаются обязывающими для пользователей, при условии, что они не противоречат нормам закона. Такие соглашения провайдеры могут время от времени менять. При этом провайдер несет ответственность за донесение любых изменений до сведения пользователей. Как правило, пользовательские соглашения не используются на сайтах, которые только предоставляют информацию или продают товары. Но они являются обязательными для сайтов, которые хранят персональные данные пользователей, таких как социальные сети, онлайн аукционы, сайты, на которых осуществляются финансовые транзакции и тому подобное. Элементами соглашения Terms of Service могут быть политика приватности, условия пользования сервисом, положения о сборе и обработке данных, права собственности, положения об ответственности.
А это вообще законно?
В последнее время пользовательские соглашения все чаще критикуют. Критика вызвана тем, что такие соглашения в основном обеспечивают интересы провайдеров. А для пользователей они устанавливают существенные ограничения, без предоставления им каких-либо прав, кроме права пользования сервисом. Кроме того, провайдеры создают их таким образом, чтобы по возможности не обращать внимание пользователей на присутствие в этих отношениях контракта. Такие соглашения по общему правилу размещаются как гиперссылки внизу страницы или создаются как шаг, с которым пользователь должен согласиться при регистрации.
Поэтому сегодня все чаще говорят о необходимости усилить защиту прав пользователей как слабой стороны договора, по аналогии с защитой прав потребителей. Возникает вопрос, можно ли говорить о том, что пользователи надлежаще ознакомлены с текстом соглашения, если он скрыт за гиперссылкой, и провайдер может в любой момент его изменить.
Фактически в цифровой среде теряется требование о сохранении копии соглашения и передаче ее другой стороне сделки. Такая ситуация ставит пользователей в заранее уязвимое положение. Конечно, это не означает, что пользователям нужно предоставлять бумажную копию соглашения. Во всем мире уже давно признана эквивалентная бумажной сила электронных документов.
В американской практике даже признается возникновение обязательства вследствие простого факта пользования сайтом при наличии на таких сайтах «browsewrap» или «clickwrap» соглашений. Несмотря на то, что многие пользователи не знают их содержания или даже об их существовании. Но справедливее было бы предоставлять пользователям копию такого контракта для загрузки в любом удобном для них формате.
А это точно договор?
Сегодня многие говорят о том, что Terms of Service вообще не является контрактом. И надо сказать, в американской судебной практике были случаи, когда «browsewrap» сделки не признавались договорами. Именно на том основании, что односторонние типовые тексты, скрытые за гиперссылками, не соответствуют в полной мере критериям контрактов. Поэтому на них не должны распространяться положения договорного права.
Фактически, употребление в отношении Terms of Service термина «соглашение» связано только с желанием разработчика этих правил обязать пользователя их соблюдать. На заключение таких соглашений не всегда есть четко выраженное согласие. Они оторваны от интуитивного понимания их смысла. В итоге такие соглашения нивелируют базовые принципы контрактов. Возникает вопрос, могут ли вообще такие типовые соглашения устанавливать права и обязанности пользователей.
Иногда Terms of Service называют «зомби-контрактами». В этом контексте интересен случай с Facebook. После эпизода с допросом Марка Цукерберга, компании поставили вопрос, читали ли они сами соглашение Terms of Service, на основании которого они получили доступ к данным пользователей. На что представитель компании ответил, что они не читали всей сделки. Очевидно, что если даже владельцы платформы не читали всей сделки, абсолютное большинство пользователей не обращает на нее внимание.
Как показывают исследования, стандартные контракты (разновидностью которых считаются Terms of Service) практически не читают, а если читают, то их считают трудными для понимания из-за их длины, насыщенности и юридического жаргона. В случае с онлайн-средой ситуация ухудшается. Время, необходимое для того, чтобы просто прочитать Terms of Service поражает. Исследования показали, что пользователи должны были бы проводить по 8 часов в день в течение 76 дней, только чтобы прочитать политику приватности около полутора тысяч сайтов, которые они ежегодно посещают.
Как ущемляют права пользователей
Большинство непрофессиональных участников договорных отношений не читает или не понимает условий типовых контрактов. Все полномочия по написанию и обеспечению действия таких соглашений принадлежат их разработчикам. Тогда как потребители и пользователи по общему правилу остаются неинформированными и даже не до конца осознают свое участие в контракте. В цифровой среде разработчики типовых соглашений приобретают еще большую власть. В условиях отсутствия четких механизмов защиты фундаментальных прав человека и прав потребителей в онлайн-среде, частные регуляторы определяют порядок предоставления своих услуг с наиболее экономически выгодной точки зрения. И это далеко не самая выгодная позиция с точки зрения интересов пользователей.
Как показало исследование соглашений Terms of Service пятидесяти онлайн платформ, их ключевым фактором является попытка компаний уйти от ответственности. Анализ выявил дисбаланс между полномочиями компаний и правами пользователей.
Дисбаланс проявляется в том, что компании получают широчайшие полномочия по модерированию аккаунтов пользователей. Например, 26 из проанализированных соглашений Terms of Service предусматривают, что в случае удаления контента, созданного пользователем, ему могут даже не сообщить об этом.
Удаленный контент чаще всего нет возможности восстановить. Остальные соглашения Terms of Service не содержали никаких гарантий об уведомлении и не предусматривали право подать жалобу в случае удаления пользовательского контента. То есть на 44 из проанализированных платформ, или в 88 процентах случаев пользователи не получают надлежащего уведомления об удалении контента. Еще больше впечатляет тот факт, что 44 соглашения Terms of Service дают возможность провайдерам удалить аккаунт пользователя без предварительных уведомлений или возможности изменить это решение.
Этим же исследованием было установлено, что пользователей не всегда информируют об изменениях в соглашениях Terms of Service. Далеко не всегда пользователи могут получить доступ к изначальной версии контракта, на которую они согласились.
Только 15 из исследованных платформ прямо указывают, что будут уведомлять пользователей об изменениях в их контрактах. Тогда как 28 платформ, то есть 56 процентов, содержат противоречивые условия о последствиях таких изменений. В большинстве случаев в соглашениях Terms of Service закреплена обязанность компаний сообщить об изменениях только если они квалифицируются как «существенные» самими компаниями. Шесть из исследованных платформ указали в своих Terms of Service, что независимо от значимости изменений, пользователям не будут о них сообщать.
Что предлагают для решения проблемы
Для предупреждения злоупотреблений со стороны компаний, в первую очередь нужно закрепить обязанность компаний предоставлять пользователям первичную копию соглашения Terms of Service. Для этого можно предусмотреть возможность загрузки копии контракта с платформы в удобном для пользователя формате. Обеспечить защиту прав пользователей должна помочь разработка механизмов национального законодательства, включая механизмы контроля и надзора, по защите потребителей и их персональных данных.
Такие механизмы должны охватывать всех заинтересованных лиц, таких как пользователи, некоммерческие организации гражданского сектора, академические институции, которые будут мониторить и сообщать о потенциальных нарушениях прав договорными конструкциями со стороны провайдеров. Национальные регуляторы должны иметь право в любой момент пересматривать соглашения Terms of Service, а также технические средства реализации такого права.
Это необходимо в целях проверки частных регулирующих актов на соответствие национальным законам и международным стандартам защиты прав человека. На компании также нужно возложить обязанность информировать пользователей о любых изменениях соглашений Terms of Service, особенно если такие изменения влияют на права и обязанности пользователей.